Wanneer ben je schijnzelfstandig?

Wanneer er sprake is van loon, persoonlijke arbeid én werkgeversgezag dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Zelfs wanneer er in de opdrachtovereenkomst tussen de zzp'er en de opdrachtgever/tussenbureau is opgenomen dat er geen gezag is. Het gaat immers altijd om het beoordelen van de feitelijke situatie. Wanneer er een arbeidsovereenkomst is zal de opdrachtgever als werkgever werkgeversverplichtingen hebben, waaronder het inhouden van loonheffingen en sociale verzekeringspremies.

Kortom: een zzp'er met arbeidsovereenkomst is schijnzelfstandig.

Mate van gezag

Wat is dan gezag? Dat kan heel ver gaan. In een uitspraak van de Rechtbank (Uitspraak: Rechtbank ’s-Gravenhage – AZ3992 – 17 oktober 2006) staat omschreven dat zelfs het kunnen geven van aanwijzingen al als gezag gezien kan worden.

“In de woorden ‘in dienst van’ ligt besloten dat tussen werkgever en werknemer een gezagsverhouding bestaat. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de inhoud van het werk worden gegeven; voldoende is dat dergelijke aanwijzingen en instructies kúnnen worden gegeven.” 

Aanpak schijnzelfstandigheid

Voorheen waren opdrachtgevers gevrijwaard met een VAR wanneer er bij een controle toch een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn: dan kon alleen de zzp'er de dupe zijn. Alleen als aangetoond kon worden als de opdrachtgever opzettelijk misbruik maakte, was deze aansprakelijk. Door de grote toename in het aantal zzp'ers nam het VAR-gebruik zodanig toe, dat controle bijna niet meer mogelijk was. De VAR werkte averechts en leidde dus tot meer schijnzelfstandigen. Daarom werd per 1 april 2016 de VAR vervangen door de wet DBA en de bijbehorende modelovereenkomsten. Hiermee zijn de zzp'er en de opdrachtgever gelijk verantwoordelijk - en ligt het risico dus niet meer enkel bij de zzp'er.

Toch schijnzelfstandig ondanks goedgekeurde modelovereenkomst

Het doel van de wetswijziging? Schijnzelfstandigheid bestrijden. Dat betekent dat een modelovereenkomst alleen door de Belastingdienst wordt goedgekeurd als er één van de drie elementen die kenmerken zijn voor een arbeidsovereenkomst, ontbreekt. De drie elementen die in ieder geval aanwezig zijn bij een arbeidsovereenkomst zijn:

• De werknemer verricht het arbeid persoonlijk;
• De werkgever betaalt een beloning voor de arbeid die wordt verricht;
• Er is een gezagsverhouding: de werkgever geeft instructies of bindende aanwijzingen aan de werknemer.

Eén van deze elementen moet dus ontbreken in de modelovereenkomst. De kans is groot dat het dan om gezag gaat: als zzp'er verricht je immers wel persoonlijke arbeid tegen een beloning.

Stel: er is wel sprake van gezag. Dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst en wordt de modelovereenkomst niet goedgekeurd. Een overeenkomst kan gezag uitsluiten maar dit voorkomt niet dat er in de feitelijke situatie toch sprake van gezag kan zijn en als dit bij controle wordt geconstateerd, heeft de modelovereenkomst geen enkele waarde. De feitelijke werksituatie telt.

Zoals eerder gezien in Amerika bij het populaire taxi-platform Uber is het bovendien mogelijk dat ook in Nederland zzp'ers een arbeidsovereenkomst claimen. De opdrachtgevers die dat risico niet willen lopen, kunnen zich oriënteren op andere flexibele werkvormen van de externe flexibele schil. Hij kan denken aan payrolling, uitzenden, detacheren of Uniforce Professionals. Het Uniforce-concept is daarbij dan de enige werkvorm waarmee het mogelijk blijft om met zelfstandige professionals te werken zonder enig risico. Lees meer over de DUBV en het verschil met een bv.

Uitgesteld tot nader order

De wet DBA is nogal omstreden: zowel zzp'ers als opdrachtgevers, vakbonden en organisaties uitten veel kritiek op de wet. Zzp'ers klaagden over het verliezen van opdrachten: opdrachtgevers zouden huiverig zijn om zzp'ers in te huren vanwege het risico. Met de VAR-verklaring waren zij immers vrijwel gevrijwaard van risico's, in tegenstelling tot de modelovereenkomsten waarbij zij evenveel risico droegen als de zzp'er. In november 2016 werd bekend gemaakt dat de wet DBA werd opgeschort tot nader order. Het kabinet streeft naar nieuwe wetgeving per 2021. Tot die tijd krijg je geen naheffing of boete, tenzij je kwaadwillend bent.

TIP Heb je vragen over de wet DBA of modelovereenkomsten? Op deze pagina van de Belastingdienst vind je een actueel overzicht van wat er speelt rond de wet DBA. Je vindt er antwoord op vragen, kunt modelovereenkomsten zoeken en blijft op de hoogte van het laatste nieuws.

Gratis download

Wil je meer weten over schijnzelfstandigheid? Download hieronder gratis de Whitepaper Schijnzelfstandigheid van Uniforce